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Consideraciones legales en las demencias

Introducción

En el curso evolutivo de las demencias pueden concurrir múltiples situaciones con una importante implicación médico-legal (el internamiento involuntario del paciente, por ejemplo, o el abuso o maltrato de éste), pero tal vez sea, por su mayor incidencia en la práctica diaria, la incapacidad legal la circunstancia médico-legal más prevalente en la población diagnosticada de demencia. Hay que tener presentes dos aspectos claves al valorar la pertinencia de un procedimiento de incapacitación legal. En primer lugar, es una figura legal presente en nuestro ordenamiento jurídico, en previsión de aquellas situaciones en las que la persona, debido a una enfermedad neuropsicológica, presenta un deterioro para gobernar sus derechos y, consecuentemente, una situación de inferioridad o desigualdad jurídica; por ello debe entenderse como una figura legal de protección del paciente al garantizar el ejercicio y la defensa de los derechos del individuo que padece un deterioro cognitivo, psíquico o físico que le impide valerse por sí mismo en todas o en determinadas áreas de su vida. De lo anterior se deduce, asimismo, que no es una consecuencia lógica de un diagnóstico psiquiátrico (por más grave que sea éste o por más ingresos que conlleve), ni una figura que reste responsabilidad a la persona, ni un concepto equivalente al de envejecimiento, o la negación total de la capacidad de la persona, ni una condición para toda la vida, ni una vía para acceder más directamente a un centro residencial o a una prestación económica. En segundo lugar, hay que entender la valoración de una posible incapacidad como un proceso multidisciplinario en el que diferentes profesionales (médicos, enfermería, trabajadores sociales, etc.) analizan, desde sus respectivas perspectivas profesionales, los criterios relacionados con su área, y que de la valoración conjunta de los diversos criterios se deducirá, finalmente, la pertinencia o no de una incapacidad legal en un paciente determinado.

Concepto de incapacidad legal

Para comprender mejor el concepto de incapacidad legal es necesario definir previamente dos conceptos básicos, a saber: capacidad jurídica (también denominada personalidad jurídica) y capacidad de obrar. Se entiende por capacidad jurídica o personalidad jurídica la aptitud que tiene toda persona por ser titular de derechos y obligaciones. Se caracteriza por los siguientes factores: a) la posee toda persona por el hecho de serlo (artículo 29 del Código Civil [CC]); b) se adquiere con el nacimiento (artículo 30) y concluye con la muerte (artículo 32), y c) es la misma toda la vida y no puede ser modificada. Se entiende por capacidad de obrar la aptitud de la persona para ejercer con eficacia sus derechos y obligaciones. Se caracteriza por lo siguiente: a) no la posee toda persona por el hecho de serlo; b) se adquiere con la mayoría de edad, a los 18 años (artículo 315 del CC), y c) no es la misma toda la vida, sino que puede ser modificada. Por tanto, la capacidad jurídica es el conjunto de derechos y obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico otorga a toda persona por el mero hecho de serlo y que le asistirán durante toda su vida, mientras que la capacidad de obrar es la competencia o disposición para manejar y utilizar dichos derechos y obligaciones con idoneidad. De lo expuesto hasta aquí se deduce que la incapacidad legal puede definirse como la pérdida de la capacidad de obrar de un individuo.

Requisitos para la incapacitación

Para considerar a una persona incapaz, ésta debe reunir dos tipos de requisitos: de carácter material o causas de incapacidad y de carácter formal.

Requisitos de carácter material o causas de incapacidad

El artículo 200 del Código Civil define como causas de incapacidad «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». Por tanto, no se establece un número cerrado de causas, sino los elementos básicos que han de concurrir para que se dé una situación de incapacidad, a saber: a) sufrir una enfermedad (proceso en curso que altera y deteriora la salud) o una deficiencia (disfunción, limitación o impedimento fijado definitivamente); b) esta enfermedad o deficiencia debe ser carácter persistente, y cuya curación o la mitigación constante y controlada de sus efectos limitantes no son posible, y c) que dichos efectos incidan sobre la aptitud de la persona inhabilitándola de una manera generalizada para su autogobierno.

Requisitos de carácter formal

Se determinan en el artículo 199 del CC, que establece: «Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley»; esto significa que, mientras no exista sentencia judicial que declare incapaz a un individuo, éste continúa siendo capaz a todos los efectos (incluso si presenta un gran deterioro cognitivo) y, por tanto, debe ser tratado legalmente como capaz (lo que se traduce, por ejemplo, en que pese a un gran deterioro cognitivo, esa persona sería la que tendría que prestar el consentimiento informado para cualquier operación quirúrgica que se le tuviera que efectuar).

Tipos de incapacidad

Se distinguen dos tipos de incapacidad legal: incapacidad total e incapacidad parcial.

Incapacidad legal total

Se considera que una persona es incapaz para todo tipo de decisiones relacionadas con la atención y el cuidado de su persona, así como para todos los actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, estableciendo un sistema de protección de esa persona incapaz denominado tutela y cuyo representante se denomina tutor, que tiene como función representar y complementar la capacidad de la persona tutelada. La tutela se considera un deber legal y se ha de ejercer siempre en beneficio del tutelado hallándose siempre bajo salvaguarda de la autoridad judicial. Su designación se realiza en la sentencia o en un momento procesal posterior. El artículo 234 del CC establece el orden de preferencia en la elección y designación del tutor, aunque cabe tener en cuenta que dicho orden puede ser alterado por el juez si así lo exige el beneficio del individuo incapaz: a) el designado por el propio tutelado: es posible que una persona, en previsión de ser declarada incapaz en el futuro, determine quién quiere que sea su tutor, nombramiento que el juez debe respetar excepto si aprecia perjuicio para el incapaz; b) el cónyuge que conviva con el tutelado; c) los padres; d) la persona designada por los padres en sus disposiciones de última voluntad; e) el descendiente, el ascendiente o el hermano que designe el juez, y f) si falta la persona idónea, se designará la tutela a una fundación tutelar.

Incapacidad legal parcial

Se considera la persona incapaz sólo o únicamente para los actos de contenido patrimonial (administración de bienes) o relativos a otros ámbitos, como el cuidado de la salud (p. ej., seguimiento y control del tratamiento médico de la enfermedad que padece, acceso a la información médica, prestación de consentimiento...) o la promoción de la integración social (p. ej., solicitar su acceso a los servicios sociales, representar al incapaz en diferentes actos administrativos...) que señale la sentencia, estableciendo un sistema de protección de la persona incapaz denominado curatela y cuyo representante se denomina curador, quien representa y complementa la capacidad de la persona únicamente en aquellos ámbitos en que establezca la sentencia.

Criterios de incapacidad

La legislación, y en concreto el Código Civil, establece, como se ha visto en el apartado anterior, los elementos básicos que han de concurrir para que se cumpla una situación de incapacidad, pero, como normativa jurídica –y no médica– que es, no especifica los criterios que deben seguirse para la valoración de esa incapacidad. Por otra parte, se ha de reconocer que la elaboración de unos criterios de valoración de incapacidad no se ha producido hasta estos últimos años, utilizándose hasta ese momento criterios que o bien presentaban un sesgo de perspectiva dependiendo de la especialidad profesional del autor, o bien eran poco homologables al ser particulares de cada uno de los autores. Por ello, se propugna la utilización de unos criterios estandarizados que permitan la homogeneización de la indicación de incapacidad y, en consecuencia, la comparativa de casuística. En este sentido, cabe destacar los criterios plasmados en el «Protocolo para la aplicación de criterios de cribado antes de iniciar un proceso de incapacitación», del Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales (ICASS) de la Generalitat de Catalunya, publicado en octubre de 2008 y que recoge la experiencia del pionero «Protocolo sobre la aplicación de la figura de la incapacidad legal en personas con trastornos mentales y cognitivos graves» de los Servicios de Salud Mental Sant Joan de Déu de julio de 2007, que presenta una característica fundamental en la valoración de una posible incapacidad como es la valoración multidisciplinaria, pues se trata de un documento de consenso realizado por las diversas disciplinas profesionales que en la práctica diaria intervienen en un proceso de incapacitación (medicina forense, servicios de salud mental, fiscalía, trabajadores sociales, fundaciones tutelares, familiares de enfermos mentales, etc.). Dichos criterios contemplan las circunstancias básicas para promover un proceso de incapacitación legal: a) el diagnóstico psicológico y psiquiátrico de enfermedad mental o déficit grave basado en pruebas cognitivas y psicológicas; b) la gravedad clínica; c) la dependencia o existencia de una vulnerabilidad muy importante de la persona, y d) la situación de riesgo social. De este modo, los criterios se dividen en seis grupos: de diagnóstico, clínico, de dependencia, social, de utilización de servicios y evolutivo (tabla 1).

Procedimiento de incapacitación

Como se ha señalado, el proceso de incapacitación exige un requisito de carácter formal que viene especificado en el artículo 199 del Código Civil, que establece que «nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley», lo que significa que sólo se puede incapacitar a una persona mediante sentencia judicial, esto es, que se debe iniciar y seguir un proceso judicial. El procedimiento de incapacitación es un proceso civil contradictorio entre dos personas a las que se debe escuchar: la que promueve la medida de protección legal y la persona a la que se va a incapacitar. El procedimiento de incapacitación viene regulado en los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se describe una serie de pasos que seguir en el procedimiento, que empieza con la presentación de la demanda de incapacitación instada por las siguientes personas: a) el propio presunto incapaz; b) el cónyuge o la persona que se encuentre en situación de hecho asimilable; c) los descendientes del presunto incapaz; d) sus ascendientes o hermanos, y e) el Ministerio Fiscal, que actuará de oficio al tener conocimiento de la posible situación de incapacidad de cualquier persona y si los anteriores referentes familiares del presunto incapaz no existen o no lo han solicitado. Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la posible situación de incapacidad de una persona es, por una parte, una facultad que tiene cualquier individuo que conozca la situación: centros residenciales geriátricos, dispositivos asistenciales de salud mental, otros servicios sociosanitarios y de salud, servicios sociales, fuerzas de seguridad, representantes de comunidades religiosas, vecinos, cualquier familiar y, también, el médico particular del individuo. Por otra parte, es también una obligación de cualquier funcionario público que, por su cargo, tenga conocimiento de ello, como ocurre con el médico del sistema público de salud que tenga asignada a esa persona. Una vez presentada la demanda, ésta se le comunicará al presunto incapaz, el cual puede buscar un abogado y un procurador para que le representen, y en todo caso, el Ministerio Fiscal ejercerá su defensa siempre que no haya sido la misma Fiscalía la promotora del proceso. En el caso de que sea el Ministerio Fiscal el que actúe al tener conocimiento de la posible situación de incapacidad de una persona, deberá practicar diferentes diligencias, como entrevistar a las personas que tengan conocimiento de la existencia del presunto incapaz, ordenar el reconocimiento forense o pedir informes a las instituciones que crea oportunas. Una vez realizadas estas diligencias, el Ministerio Fiscal decidirá si presenta o no la demanda de incapacidad, una decisión contra la que no se puede interponer ningún recurso. Tras la presentación de la demanda (sea por las personas legitimadas por la ley o por el Ministerio Fiscal), el juez entrevistará al individuo presuntamente incapaz y a los familiares que considere oportuno (les preguntará por el estado del familiar y por cuál de ellos estaría dispuesto a asumir su tutela o curatela), así como a los testigos que crea conveniente, además de ordenar la práctica de un dictamen médico-forense. Una vez practicadas las anteriores actuaciones judiciales, el juez dictará sentencia respecto a la supuesta incapacidad de la persona y, en caso positivo, establecerá el tipo de incapacidad (total o parcial) y un sistema de protección de la persona incapaz (tutela o curatela). Conviene señalar que durante el tiempo que dura el proceso de incapacitación pueden activarse unas medidas de protección denominadas medidas cautelares, cuya finalidad es proteger a la persona y evitar situaciones que puedan entrañar un riesgo para ella; su contenido varía en función del aspecto que debe protegerse (personal o patrimonial), y pueden adoptarse de oficio por parte del juez o el Ministerio Fiscal o bien a instancia de parte.

Así, en vista de lo expuesto, el médico de atención primaria puede estar en conocimiento de situaciones personales tributarias de incapacitación, cuya comunicación persigue únicamente el objetivo de defender a la persona mermada de su capacidad de obrar o en situación de desventaja; se entiende, pues, la incapacidad legal como un aspecto más del concepto de salud. Las situaciones personales que pueden ser motivo de activación de un procedimiento de incapacitación en el caso de las demencias son, entre otras, la gestión inadecuada del patrimonio personal o familiar, el maltrato, la negligencia o abuso por parte de la familia o de las personas de referencia, una falta de control de la salud que pueda representar un riesgo para la propia persona o para terceros, en caso de fragilidad y vulnerabilidad y que requiera ayuda para las actividades de la vida diaria y carezca de ella, en caso de un anciano con deterioro cognitivo que requiera soporte, personas que necesiten la representación por un tercero para ejercer y defender sus derechos, etc. En definitiva, la existencia de una enfermedad que implique limitaciones suficientes, persistentes y raramente reversibles para una vida autónoma por la combinación de condiciones de incapacidad significativa y persistente y de vulnerabilidad social. Igualmente, resulta muy difícil determinar en qué momento tiene sentido promover medidas de protección legal, dado que cada persona es diferente y son distintos los motivos que pueden hacer necesaria tal medida. Además, puesto que muchas personas viven en residencias, debe prestarse una atención especial para que el soporte y la seguridad constantes que reciben no oculten los déficit o riesgos propios del individuo. Por ello, y como norma general, hay que realizar la evaluación de un posible caso de incapacidad legal desde la hipótesis de que la persona vive y se desarrolla en un entorno comunitario. En resumen, el médico de atención primaria debe comunicarlo al Ministerio Fiscal (recomendación que llega a ser obligación en el caso de que aquél sea funcionario público), aunque el Ministerio Fiscal también puede requerir información del médico sobre un presunto incapaz cuando sea aquél quien ha iniciado el proceso de incapacitación. En el primer caso, el facultativo pondrá en conocimiento dicha situación mediante un escrito (anexo 1); en ambos casos, el facultativo debe emitir un informe que, siguiendo la normativa vigente, deberá contener los siguientes puntos: a) enfermedad o deficiencia psíquica que le afecta, determinando su tipo y pronóstico; b) repercusión de la enfermedad sobre la capacidad intelectual o volitiva para gobernar la esfera personal y patrimonial, y c) repercusión sobre el gobierno de su esfera personal y patrimonial, con delimitación de las habilidades funcionales deterioradas, referidas a los aspectos mencionados en la tabla 2. Al anterior escrito, el facultativo puede adjuntar un informe clínico donde deben constar su nombre y apellidos y el número de colegiado, así como los puntos enumerados en la tabla 3.

 

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS

• Hay que valorar siempre todas las circunstancias «no médicas» (de dependencia, sociales y legales) en toda persona que sufre una demencia.

• Hay que valorar la posibilidad de iniciar un proceso de incapacitación legal en las personas con demencia que cumplan criterios para ello.

 

Bibliografía

Código Civil. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/

Instrucción n.º 3/2010 sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas. Disponible en: http://www.fiscal.es/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DINST+HABILIDADES+DISCAP.pdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1246969289770&ssbinary=true

Manual de Buenas Prácticas de los Servicios Especializados del Ministerio Fiscal en la Protección a las Personas con Discapacidad y Apoyos. Disponible en: http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967837&language=es&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_buscadorDocEspecialista

Protocol per a l'aplicació de criteris de cribratge abans d'iniciar un procés d'incapacitació. Barcelona: Generalitat de Catalunya. Departament d'Acció Social i Ciutadania. Institut Català d'Assistència i Serveis Socials, 2008. Disponible en:

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Información adicional

  • Autor: L.M. Planchat Teruel Médico forense y psicólogo. Instituto de Medicina Legal de Cataluña. Consejería de Justicia. Generalitat de Catalunya
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